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江苏省高级买卖合同纠纷案件审理指南

时间:2017-08-19 19:17  来源:未知  作者:admin

  1、对于合同主体的争议。买卖行为是经济活动中最常见的一种,市场主体或因考虑交易的便捷、或因法律意识的淡薄,或因内部管理的不规范,在买卖合同的订立中多有通过口头方式,或者虽然有书面合同,但书面合同是业务员、经办人、代理人订立而在文本中缺乏明确的授权,或书面合同订立后,一方当事人在合同履行中相对方向第三人履行合同或第三人向相对方履行,相对方对此未保留相应。前述情况下,双方如就买卖合同发生纠纷,往往对于谁是买卖合同的主体发生争议。如未订立书面买卖合同,在履行合同时仅有买方工作人员在收货凭证上签名、卖方主张货款时,买方以双方不存在买卖合同关系,有关人员的签名不能代表买方等抗辩,导致双方对买卖合同关系的主体发生争议。又如在双方虽订有书面合同,但在合同履行过程中,第三方参与了合同的履行收取货物,卖方主张货款时,买方往往以虽然订有书面合同,但合同并不履行,收货方与其无关,其不是合同的实际买方面抗辩,此时则出现谁系买卖合同的买方的争议,即第三方究竟是代买方收货,还是和订立合同的买方共同构成实际买受人作为合同的一方,或者于原书面合同的买方和卖方实际形成了买卖合同关系。

  2、对于合同成立与否的争议。在没有书面合同的情况下,主张一方据以诉讼的依据,往往仅仅是收货单、结算单、对帐函、债仅确认书等,此时相对方往往以合同关系未成立作为抗辩理由,双方就合同成立与否发生争议。在虽有书面合同,但合同系当事人采取传真方式订立,且未及时保留相关,事后对未对以传真订立合同事项进行确认,主张一方以传真件作为主张合同的论据时,相对方往往以未和双方通过传真订立合同等抗辩,导致双方对合同成立与否发生争议。在虽然订立书面合同,但合同中约定了合同成立的条件,在一方当事人依据合同主张时,相对方往往以合同约定的成立条件未成就,双方之间合同未成立作为抗辩理由,由此双方就合同成立与否发生争议。

  3、对于合同内容的争议。在没有书面合同,或者书面合同经过变更,或者合同履行过程中开具的等凭证与合同约定内容不一致时,双方易于就何为合同实际内容发生争议。

  1、注意通过对书面合同的审查作出认定,在书面合同条款内容不明时,注意以合同解释方法对合同作出正确解释。

  2、在缺乏书面合同的情况下,注意考察合同订立中当事人的认知内容以及合同履行的实际情况对相关事实作出认定。

  3、在有充分表明当事人之间就诉争合同约定明确的情况下,应尊重当事人的意思自治,避免轻易以违反诚实信用原则或公平原则等对当事人争议的合同内容作出与当事人真实意思不同的认定。

  1、有书面合同,但当事人就合同关系的主体、内容及成立与否提出不同于书面合同主张的。对此首先应针对书面合同载明的合同主体、内容进行审查,并审查书面合同是否经过有效签署、是否符合合同中约定的作为成立条件的订立程序来确定合同的主体、内容及是否成立。当事人主张内容和书面合同证明的事实不一致的,提出主张的当事人有责任提供足以书面合同的以证明实际买卖合同关系与书面合同不符,当事人未能提供充分的,应当以有效成立的书面合同来认定合同的主体和内容。

  2、没有订立书面合同,当事人之间就合同的主体、内容发生争议的,应当审查合同履行过程中当事人在有关货物和款项交接中签署的送货收货凭单、收付款项条据凭证、税务等书面,结合当事人的陈述,对买卖合同关系的主体、内容等综合作出认定。

  3、在订立合同的名义主体与履行合同的主体不一致时,应当考虑合同订立过程中相对人的认知,结合合同履行中的实际情况作出综合认定,不应简单以书面合同作出片面认定。

  4、在有多份合同文本而当事人就合同内容意见不一的情况下,应首先审查多份文本是否均已经过有效签署并成立,在不同文本的合同均成立的情况下,应审查不同文本合同内容上的关系以正确认定合同内容,即不同文本的合同是相互涵盖而导致后一合同对前一合同的变更,还是不同文本的合同的内容不一,后一合同仅仅对前一合同作出补充而并非否定。

  5、在当事人就合同是否变更存在争议的情况下,首先应审查当事人之间在合同订立后是否形成对合同条款变更的书面材料,对此主张合同发生变更的当事人有责任提供证明,如其对合同更的主张不能提供有效的,应认定其主张不成立。

  合同订立后出现合同履行与原合同约定不一致情况下,应首先审查该情形是当事人违约所致,还是当事人以履行行为实际形成对合同变更的合意。

  6、买卖合同中的证明内容与证明力问题。一般来说,开具、交付和抵扣反映当事人参与的经济活动,但不可回避的是,有的时候会因当事人借以偷逃税等违规行为而与当事人的实际经济活动不相符合。因此,在买卖合同中,不应简单以开具方和接受方作为认定合同主体的依据,在当事人就争议交易是否付款或货款数额发生争议的情况下,也不应简单以记载作为认定依据,而应综合考虑当事人对于合同认立中的认知、合同履行中货物交收的主体与经过、款项支付的主体与数额等事实。

  1、对于合同违反法律或行规强制的,是否因其违法而无效的争议。合同因违法而无效的,所违反的法应当是全国或全国党委会或国务院制定的法律或行规,实践中对合同法该的理解与适用是一致的,但是,由于立法技术的原因,这一范围的法中,哪些属于强制并不明确,由此对于合同所违之法是否属于强制性存在争议,进而对合同是否因此无效,也存在争议。另外,合同违反法律和行规的强制性,并不必然导致合同无效,还要考察该是管规范或效力性规范,只有违反属于效力性规范的法律或行规的合同,才是无效合同。同样限于立法技术,我国相关法律和行规中的强制性属于管规范还是效力性规范并不明确,由此对违反强制性的合同,因对于该强制性事实上的规范性质不明,导致对合同的效力也存在争议。

  2、对于合同涉及犯罪的,是否必然导致合同无效在实践中多有争议。如买卖合同的标的物是赃物,是否买卖合同一律即告无效;买卖合同的目的是为实施犯为准备条件,是否买卖合同因此即归于无效等。有观点认为合同一旦涉及经济犯罪,则必然属于无效合同,甚至不属于民事争议的范围,应当通过刑事程序追究有关主体的刑事责任。实际上,合同涉及经济犯罪的情形各异,其后果也有不同,对此应针对具体情形区别处理。

  3、表见代理是广义代理的一种,即行为人的代理行为并没有得到本人的授权,如果不构成表见代理,则行为人以本人名义订立的合同并不能对本人发生效力,而相对人之所以通过行为人订立合同,是基于业务员、经办人、代理人等行为人所代表的主体的市场信用、履行能力等的信任,基于和行为人所代表的主体发生合同关系的意愿,因此在代理发生后,相对人多主张行为人构成表见代理,行为人以本人名义订立的合同对本人发生效力。而在此情况下,本人因根本未授权行为人代其订立合同,其常见的抗辩就是行为人的行为未经其授权,不构成表见代理。双方易于就是否构成表见代理而产生合同是否对本人生效的争议。

  4武汉偷煤贼“躲迷藏” 铁货场内“打游击,对于以格式合同或格式条款订立的合同效力的争议。对于以格式合同或格式条款订立的合同,如属于合同法第四十条的无效情形的,在实践中争议较少,但对于合同法第三十九条第一款即“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的和义务,并采取合同的方式提请对方注意免除或者其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”如未采取合理的方式提请对方注意或按照对方的要求,对该采款予以说明时,该条款的效力如何长期以来存在争议。合同法司释(二)第9条、第10条属于对合同法第39条所做的解释,从解释的文义上看,对于合同法第39条中的格式条款提供者未尽提示和说明义务的,当事人申请撤销的,应当支持,其中第9条未对合同法第39条中的格式条款,如同时符合合同法第40条中无效条款情形的作出除外,但对于该情形,合同法司释(二)第10条同时应当认定该条款无效。

  1、主动审查原则。合同效力问题是法律对于合同有效与否的评判,属于法院依职权审查的范围,对于合同效力问题,即便当事人无争议,法院也应当主动予以审查认定。

  2、注意适时释明,保障当事人程序。基于合同效力属于法院主动审查的范围,在法院审查的结果与当事人主张不一致的情况下,法院应适时释明,以使当事人有机会变更诉讼请求,避免讼累。

  1、鼓励交易是合同法的重要,审理合同纠纷案件不应产生阻碍交易的后果,应谨慎正确地认定合同无效。实践中对于合同违反法律或行规中强制性是否一概无效长期存在争议。在此,应当注意,一是只能依据全国及其常委会制定的法律和国务院制订的行规认定合同无效,不能直接援引地方性法规和行政规章作为合同无效的依据。二是违反法律和行规强制性中的效力性规范才能确认合同无效时。即以合同违反法律、行规强制性而认定合同无效时,应注意并非合同违法一概导致合同无效,而应考察合同所违之法的性质,包括所违之法律规范是否强制性,以及该强制性属于效力性规范抑或管规范。其中管规范是指法律及行规未明确违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反的行为,但并不否认该行为民商法上效力。效力性是指法律及行规明确违反该类型将导致合同无效的规范,或者虽未明确违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有违反了效力性的性规范的,才应当认定合同无效。

  2.对于涉及经济犯罪合同的效力问题,不应当简单一概以涉及经济犯罪而认定无效,而应根据经济犯为与合同的关系分别作出认定:一是经济犯为与合同行为不重合。此时如合同无其他无效情形,则不应仅以涉及经济犯罪而否定合同效力。二是经济犯为与合同行为重合,此时除犯罪嫌疑人的行为构成表见代理,善意第三人提起合同之诉,确认合同有效外,应一律认定合同无效。

  3、在合同关系中,多有对有关人员行为是否构成表见代理,从而引起合同是否对当事人产生效力的争议。对此在表见代理的认定上应当注意以相对人善意无为条件,即相对人有理由相信行为人有代理权。值得注意的是,相对人有理由相信行为人有代理权的考察时点应针对订立合同等行为。当时实践中构成表见代理的情形主要包括以下几种:第一,因表示行为而产生授权表面现象的表见代理。第二,因越权行为而产生授权的表见代理。第三,因行为延续而产生的授权的表见代理。因表见代理会导致本人在无授权的情况下要为行为人的行为对外承担责任的重律后果,对于表见代理的认定尤应慎重。

  4、以格式条款订立的合同,除了适用与普通合同相同的无效情形之外,如提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要的,该条款无效。同时,提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的,导致对方没有注意免除或者其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,应当支持。

  1、是否存在质量问题的争议。买方就标的物提出质量后,标的物不存在质量问题或者买方提出的内容不属于质量问题是卖方最常见的抗辩。此时,双方即产生质量问题存在与否的争议。对此,买方应举证证明标的物存在其主张的质量问题,如需通过鉴定程序确定质量问题存在与否的,买方有申请鉴定和预缴鉴定费的义务。

  2、质量争议对于质保金的影响。质保金条款是买卖合同中常见的约定,在约定有质保金条款情况下,质量争议发生后,质保金是因质量问题在存在而直接归属于买方,还是作为卖方承担质量问题责任的资金,是常见的买卖双方争议问题。

  3、质量期、检验期等期限超过后的质量争议问题。质量期、检验期是买卖合同中常见的期限约定。一般来说,买方应在约定的质量期及时提出质量,或是在约定的检验期内及时检验标的物,对检验结果有的应及时提出。但是,对于超过质量期或检验期发现或发生的质量问题,买方提出质量是否一概不予审查和支持,实践中多有争议。

  1、在产品已情况下,对当事人之间发生的质量争议问题进行认定时,应综合考察收货验收时的货物合格与否情况,以及争议质量问题是否属于易于发现的外观性问题,在当事人双方就此无法达成一致,又无其他可以直接证明的情况下,应向主张存在质量问题的当事人释明,征询其是否申请启动鉴定程序以确定是否具有质量问题;如其以鉴定程序来确定质量争议,应告知其在没有有效的情况下,对其存在质量问题的主张承担举证不能的风险。

  2、在就质量问题作出鉴定过程中,从鉴定程序的启动时即应严格遵守司法鉴定程序的,尤其是对于鉴定材料,应在确定鉴定内容和范围后,根据案情确定鉴定材料的提供义务人并限期其提供,在收到鉴定材料后,应组织当事人质证确认,对于鉴定报告,应及时组织当事人质证。

  3、对于合同中既有质量期,又有保修期的,应注意质量期指的是当标的物不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以接受标的物或者解除合同,质量期是为了交易能正常进行;而保修期是针对买受人检验合格的产品,在确定的保修期限内发生问题的,由卖方提供维修等售后服务。因此,在约定保修期时,卖方不得以已过质量期为由提供维修等售后服务,在质量期应提出而未提出质量的,买方以未过保修期为由要求卖方承担约定质量后果的,不予支持。

  4、约定质保金的性质与处理问题。对于买卖合同中常见的质保金条款,其作为特定化的货款,可以是质量保修金,也可以是质量金。如作为质量保修金,当标的物出现质量问题,即用于充抵维修标的物的费用;当标的物质量合格后,其给付条件成就,即应按约给付,如作为质量金,在没有违约条款并存的情况下,其性质类似违约金,可以比照合同法的违约金规则来处理;在与违约条款并存的情况下,如果标的物质量不合格构成根本违约,续约方即请求给付质量金,如果不构成根本违约,违约方应当先按照违约条款承担违约责任,然后才能请求给付质量金。

  1、合同所涉情形是情势变更事由还是商业风险。如果合同所涉情形属于商业风险,则该情形属于市场主体参与经济活动的固有风险,因该情形导致合同一方处于不利地位的,该当事人不得以该情形的存在为由主张变更或解除合同。而该风险如达到一定异常程度,足以构成当事人订立和履行合同的基础发生变化,则受该风险影响的当事人有权依据该情形主张变更或解除合同。因此,合同履行中发生的特定情形属于情势变更事由,还是普通商业风险,往往是主张适用情势变更原则一方当事人与相对方的最主要争议。

  2、是情势变更事由还是不可抗力。特定情形的发生可导致原订立合同的基础发生根本变化,继续履行合同对一方当事人造成明显不公平,则该情形属于情势变更事由,受此影响的当事人可以主张变更或解除合同。而不可抗力情形发生后,合同将直接无法履行,此时受不可抗力影响而不能履行合同的当事人,对不履行合同的情况免除违约责任的承担。由此,两种情形虽有一定相似之处,但事由和法律后果不同,实践中对特定情形属于不可抗力,还是情势变更事由多有争议。

  3、情势变更的后果。对情势变更的后果长期以来在审判实践中有不同的观点,有的认为当事人因情势变更由发生,可以直接免除履行合同义务,有的认为情势变更由发生,当事人可以主张变更或解除合同。对此,合同法司释(二)明确,当事人在此情形下可以主张变更或解除合同。

  1、在情势变更原则适用与否问题上,识别所涉情形属于情势变更事由还是普通商业风险是解决问题的基本之所在。商业风险,是指商事主体在从事商事活动中因经营失利而应该承担的正常可能出现的损失。情势变更与商业风险都可能由物价涨跌、币值升贬、市场兴衰等情况及社会突发事件的影响引发,并都可能给当事人带来不利影响,但两者之间有着根本的区别,一是在主观标准上,情势变更的发生,当事人没有预见,也不能预见;而基于职业预见性,商业风险发生则能够预见。二是原因上标准,情势变更一般是不能预料的经济因素引发的,而这些经济因素,大都是由重大变故引起的,它不决定于价值规律,而决定于纷繁复杂的社会因素,所导致的风险是不正常风险;而后者则取决于从商者是否遵循商品交换的价值规律,是否了解市场行情,取决于对供求关系、消费心理的把握等。三是责任标准,情势变更的发生具有不可归责性,它所造成的风险应由双方当事人分担;商业风险的发生则一般与当事人投资决策不当、考虑欠周、经营管理水平不高等因素有关。四是客观标准,如果某一风险虽然会给当事人的经状况造成一定影响,但并未严重损害当事人的经济利益,也没有妨碍合同的正常履行,则属商业风险范畴,如果某一风险超出一定范围,则可能演变成情势变更。

  2、属于情势变更事由还是不可抗力是适用情势变更原则与否的又一争议,对此,应注意两者有相近之处,如二者的发生都有不可预见性和不可避免性,都可以作为不履行合同的免责事由;此外,不可抗力的出现也可能对情势变更的发生造成间接影响,从而使得人们在实践中往往对他们难以区分。但二者仍存重大区别,一是产生的直接原因、外在表现及其对履约的影响不同,一般认为,不可抗力可能由自然或社会两种因素引起。前者如、地震、台风、火山爆发、泥石流等,民法都承认,当事人也愿意接受其法律后果;后者如战争、、、等,有些国家的民法并不一概承认,实践中主要由当事人在合同中进行约定。这些灾难性事件的出现,致使合同根本无法履行,即符合我国合同法的不可抗力成为免责的事由。如果引起变更的情势不构成对当事人行为的根本阻碍,即合同并非不能履行,只是履行后对一方当事人将显失公平,则应该按照情势变更原则处理。引起情势变更的还有一个经济因素,比如说价格的非正常涨落、币值的大幅度升降、市场异常变化以及国家经济、法律、政策的重大变化等。二是适用范围、免责情况及其对履约的影响不同。情势变更仅适用于合同关系,即因情势变更造成合同不能履行或显失公平时,可相应地变更或解除合同,消除显失公平的结果,而不可抗力的结果是唯一的,即免予承担履行合同义务和违约责任。情势变更是裁量免责,即最终是否变更或解除合同并免责,取决于或仲裁机机构的裁量;而因不可抗力致使不能实现合同的则是当然免责,即因不可抗力事件当事人有权通知对方当事人解除合同,合同自通知到达对方时解除,并可免予承担履行义务和违约责任。

  3、适用情势变更规则裁判的程序要求及违反程序的法律后果。考虑到当前我国民商事审判的实践情况,为法律适用的统一,避免不当适用情势变更原则带来的不利后果,最高对于适用情势变更原则作出了程序,即基层、中级案件如果适用情势变更原则处理具体案件的,应当层报至省法院审核,必要的经省法院确定按要求报最高法院审核。

  1、就卖方主张货款是否超过诉讼时效期间发生的争议。实践中迟延支付货款的情形较为普遍,在此情形下,卖方通过诉讼主张货款一般也是经过多次催要无果情形下的无奈之举,而诉讼中买方以卖方主张货款超过诉讼时效为由提出抗辩较为多见。此时,应注意审查有无诉讼进效中止、中断等情形,避免使诉讼时效制度成为不诚信的市场主体规避合同义务的工具。

  2、就买方主张卖方承担货物质量违约责任是否超过诉讼时效期间发生的争议。在买卖合同纠纷中,买方在货物交付后较长时间方才主张卖方承担货物质量违约责任的情形较为多见,出现该情形的原因不外乎两种情形:一是买方在标的物出现质量问题后和卖方进行了长期的协商或者因卖方承诺维修等而暂时未提起诉讼;二是买方在标的物出现质量问题后未积极主张,而是以拒付尾款等方式自行弥补损失,在卖方起诉主张支付尾款后才以存在质量问题等提出抗辩或反诉。在前述两种种情形下,卖方常常以买方主张超过诉讼时效期间而提出抗辩。

  3、供货后买方未按约付款而是就结欠货款出具无还款期限欠条情况下发生的涉及诉讼时效争议。卖方持有欠条后,或者因主观原因怠于主张买方还款,或者因多次讨要买方未付款而长期无法实现,如卖方主张超过诉讼时效而提出抗辩。此时,应按照无还款期限欠条诉讼时效期间的起算办法计算诉讼时效,还是按照欠条的基础法律关系—买卖合同中货款债权的诉讼时效期间的起算办法计算诉讼时效往往是双方争议的焦点和法院认定的难点。

  4、长期边续性买卖合同涉及诉讼时效争议。当事人之间存在长期连续性买卖合同的,往往采用滚动付款的方式结算货款,甚至买方长期拖欠货款,此时卖方或者碍于合作关系怠于向买方提出支付货款的主张,或者双方之间长期合同关系的存在使卖方认为买方货款的给付并无,只是在付款时间上有迟延。而在卖方提出货款主张之后,买方往往以连续性合同并非同一合同,卖方就连续性合同提出的货款主张中的部分已超过诉讼时效。此时,如何认定长期连续性买卖合同的诉讼时效在审判实践中存在较大争议。

  1、正确把握诉讼时效制度的立法目的与价值。诉讼时效制度旨在促使人积极行使,以使义务及早处于确定状态,社会经济秩序的稳定。值得注意的是,该制度本身并非为债权人利益而设定,因此,在适用诉讼时效制度时,应同时注意债权人利益。

  2、在案件审理中,法院人不得直接主动援引诉讼时效制度。诉讼时效期间届满后,法律后果是义务人获得抗辩权,但该项抗辩权行使与否,由义务人自身决定,在义务人未提出诉讼时效抗辩的情况下,法院不得主动适用诉讼时效制度,也不得就该制度向义务人释明。

  1、卖方供货后主张货款诉讼时效期间的计算问题。卖方供货后买方由于资金困难等原因未按约及时支付款项,就结欠款项出具未标明履行期限的欠款条,此时,应认定双方就货款给付期限作出重新约定,卖方可以随时主张买方还款,该款项涉及债权的诉讼时效期间应从卖方主张时或者卖方主张时给予对方的宽限其届满时起算。如买方未按约付款,也未就所欠款项出具欠条,则卖方主张该货款的诉讼时效期间应从约定的货款给付期限届满后开始起算,如有卖方向买方主张或买方承认欠款等情形的,诉讼时效中断,诉讼时效期间应从中断事由消除后重新起算。

  2、买卖合同中,买方主张卖方承担货物质量违约责任的,该诉讼时效期间的起算问题应根据买卖合同中有无约定质量期而有所区别。约定质量期的,对于应在质量期内提出质量问题,买方应在约定的质量期内提出质量,自提出时开始起算质量违约责任的诉讼时效;买方未在质量期内提出质量而主张其有权在诉讼时效期间内提出质量的,不予支持。未约定质量期的,对于应当及时检验并发现的货物数量,质量问题,买方应当及时检验和通知,就此主张卖方承担质量违约责任的诉讼时效期间自买方的提出时起算。买方未及时检验并提出,而主张其有权在诉讼时效期间提出质量的,不予支持。

  3、约定或质保期与诉讼时效期间的关系问题。货物有约定或质保期的,对于在质保范围的质量问题,买方在质保期内发现质量问题,则买方因此主张的诉讼时效期间自买方发现质量问题时起算。此时如约定的质保期长于2年,卖方以买方主张超过货物交付后2年并因此而超过诉讼时效抗辩的,不予支持。

  4、长期连续性买卖合同涉及的诉讼时效争议。买卖双方之间长期存在连续性买卖合同关系,货款滚动计算且买方支付货款未指明针对特定货物的,买方持续给货款的行为应认定为对全部合同中所结欠货款的承认行为,此后,如买方就卖方主张货款提出诉讼时效抗辩,而卖方主张由此导致其请求给付货款的诉讼时效期间中断的,应予支持。

  1、诚实信用原则,注意平衡当事人之间义务关系,避免有权终止合同方不当利用其造成损失的扩大;

  1、在解除合同争议中,对于是否符合解除合同条件的首要争议即在于是否具有约定解除条件。在具备有效解除条件约定的情形下,应注意审查是否构成解除合同条件的标准在于双方约定的解除条件,而非合同法上的解除合同条件,通常,约定解除条件低于解除条件,使当事人更易获得合同解除权。

  2、解除合同的通知问题。合同法对于合同解除通知有的,可以请求或者仲裁机构确认解除合同的效力,但对于该解除通知的期间,并未作出明确,对此合同法司释(二)第24条作出了明确,即有约定的应当在约定期间,没有约定的应当在解除合同通知到达之日起三个月内。实践中,多有当事人在就合同解除与否问题发生纠纷后,在接到解除合同的通知后不及时诉请法院或仲裁机构确认解除合同的效力,而是径行协商或不予处理,在此情况下,易出现超过合同法司释(二)的期间问题,在审判实践中对此尤应引起注意,在平衡当事人利益的情况下根据法律作出适当裁判。

  3、合同解除后的违约金条款适用问题。实践中,多有当事人一方因对方违约行使解除权要求解除合同,同时又要求违约方按照合同中约定的违约金条款承担违约责任。对此,应该认识到,行使解除权解除合同的情况除不可抗力原因造成外,几乎都是因对方重大违约行为造成的,在这种情况下赋予非违约方以合同解除权,使其可以选择从因相对方违约以后造成的不利后果中出来。但是违约方的违约行为并没有因为合同解除而得到清算,所以法律仍然要解除合同的一方继续享有请求对方承担违约责任的。也只有这样才能够了结违约方违约行为所造成的后果。因此,因违约发生的解除是可以在解除合同以后。由非违约方继续主张违约方承担责任,可以继续主张违约金等违约责任形式。当然,如果一方不履行义务是因不可抗力造成的,则应注意违约方在不可抗力范围内的免题。

  1、法院是否有权主动调整违约金。违约金不适当情形下,法院应向当事人作出释明,征询其是否要求调整违约金的意见,对此实践中已无争议,但对于违约方未到庭,或者违约方虽然到庭但在法院释明后仍然认为其不违约,提出调整违约金请求的,法院能否职权调整违约金存在较大争议。

  2、认定违约金过高的标准。对于衡量违约金是否过高的标准,实践中曾长期存在争议,有的认为应以合同标的额的一定比例作为标准,有的认为应当以违约行为给守约方造成损失的一定比例作为标准。合同法司释(二)对此作出,以违约行为给守约方造成实际损失的一定比例作出主要衡量标准。

  3、是否调整违约金考量的因素。对于违约金调整与否应考量的因素,长期以来存在争议,有的认为为应考量客观因素,即以违约金与合同标的额的关系,或者与违约行为给守约方造成损失的数额的关系,作为是否调整违约金的考量因素,有的认为应当综合考虑违约方的主观因素与违约行为造成损失的客观因素,确定是否调整违约金。有的认为违约方系恶意违约的,一概不予调整违约金。

  4、调整违约金的幅度,对于违约金调整的幅度,在实践中多有争议,有的认为应调整到与实际损失相当,有的认为调整幅度以不超过违约金行为实际损失的30%为限。

  1、法院是否主动调整违约金问题。法院一般不依职权主动调整违约金,但在违约金数额明显诚实信用原则和公平原则,法院可以依职权适当调整违约金,尤其是在被告未到庭,或到庭但作其不违约的抗辩而不提出调整违约金请求的情况下。

  2、对是否属于约定违约金额过高或者低于损失的认定问题,包括对违约金与损失之间数额大小关系的举证责任分配问题,一般应由主张调整违约金的一方提出违约金不适当的初步,法院在认为对该初步可以认定的情形下,可以要求守约方举证证有其因对方违约而给其造成损失的数额,对违约金与守约方因对方违约遭受损失的高低进行比较后,作为是否调整违约金的考量标准之一。值得注意的是,在守约方因对方违约明显存在损失,但守约方对该损失的确切数额难以证明情况下,法院应当以酌定方式确定该损失数额与违约金的关系,并在此基础上确定是否调整违约金,而不应以守约方无法证明该损失的确切数额否定损失的存在。

  3、是否支持当事人调整约定违约金数额请求应考虑的因素问题。在审判实践中,应注意30%不是认定违约金过高而应调整的绝对标准,是否调整及调整幅度的确定应当注意综合考量合同法司释(二)第29条第一款的各项因素,而不应当机械按照30%的标准决定调整与否及其幅度。

  1、违约方应承担可得利益损失的范围。这一问题的争议主要包括:守约方在合同履行以后可以获得的利益的范围,以及该可得利益是否属于违约方在订立合同时预见到或应当预见到的。

  2、可得利益损失的数额。守约方主张可得利益损失数额应当提出加以证明,但是,在守约方无法提出确切证明可得利益损失数额的情况下,是否应当支持守约方的可得利益损失主张往往是双方争议的主要内容。

  1、违约方应否赔偿可得利益损失及赔偿范围问题。在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失,根据合同法第一百一十,该损失属于违约方应当承担的损失赔偿范围。具体说来,可得利益损失可以根据交易的性质、合同的目的等因素,分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务工劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

  2、可得利益损失数额的确定方法问题。法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失。非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得利益、非违约方亦有所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十第二款的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则。

  3、非违约方主张可得利益损失情况下的举证责任分配问题。认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由根据具体情况予以裁量。

  在市场经济下,利用商业广告宣传自己的产品或企业形象,是工商企业必不可少的经营手段。然而,在商业广告的设计、制作和发布过程中侵害他人著作权的现象时有发生。仅2003年至2004年的两年间,某中级法院审理的以某图片公司为原告,起诉众多房地产销售广告其摄影作品著作权的案件就达近百件。据调查,该公司的诉讼旅程遍及全国诸多省份。在审理过程中,们对一些理论问题的认识不尽一致,导致在处理方法和裁判结果上有所不同。本文试图通过对审判实践中遇到的几个争议较大的法律适用问题加以梳理,并在理论上进行探讨,以求教于专家和同行。

  近年来,对于知识产权侵权的归责原则,理论界有采取无原则的倾向,以区别于一般民事侵权。其法律依据是TRIPS第45条第2款的:“在适当场合,即使侵权人不知,或无充分理由应知自己从事之活动系侵权,国仍可以授权司法责令其返还所得利润或令其支付赔偿额,或二者并处”。在广告著作权案件中,采取何种归责原则,对于认定被控侵权人是否构成侵权,及其承担责任的方式均有意义。

  对于知识产权的侵权人,无论其主观上是否存在,均须承担停止侵害、排除妨碍、消除影响等方式的民事责任,这一点已无太大的疑义。但是对于是否以作为承担损害赔偿责任的前提,仍存争议。TRIPS第45条第2款也只是“在适当场合”无的侵权人才承担赔偿责任。对此,在我国的学理上和司法实践中,一般仍主张采取《民法通则》的原则[1]。

  郑成思教授强调在选择归责原则时考虑知识产权案件的特殊性,他援引《版权法》第101条(1)款的:“如果侵权行为人既非故意,又无,却又属于本法第97-99条依法被下、被令侵权复制件或移交侵权复制件之人,则在受侵害人得到合理补偿的前提下,可免除损害赔偿责任。”并认为,“不能认为侵权的赔偿责任可以覆盖全部侵权责任,不能认为‘无也可被认定为侵权’,就等于‘无也必须负赔偿责任’。是否了知识产权(并因此必须停止侵害),是个客观的实事问题;是否必须负赔偿责任或(和)赔偿的幅度,则必须考虑侵害人的主观因素了” [2]。市高院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第4条第1款:“被告因著作权人或者与著作权有关的人的且造成损害的,应当承担赔偿损失的民事责任”;第3条:“被告虽无但著作权人或者与著作权有关的人的且造成损害的,不承担损害赔偿责任,但可判令其返还侵权所得利润。如果被告因其行为获利较大,或者给原告造成较大损失的,可以依据公平原则,酌情判令被告给予原告适当补偿”。

  笔者认为,在不涉及肖像侵权的广告作品他人摄影作品著作权案件中,应当适用无原则。即广告主、广告制作者、广告经营者、广布者等被告,只要未经授权使用了他人作品,就应当承担停止侵害的责任并再次侵权,至于其在使用时的主观状态,则在所不问。在赔偿责任的承担上,则应适用原则。区别被告主观状态,根据有无决定其是否应承担赔偿责任,即主观上没有的侵权人,不承担赔偿责任。但并不排除被判决返还侵权所得利润。在实践中,此类案件判决被告返还侵权所得利润的情况很少出现。

  作为侵权广告受益人的广告主,是否应承担赔偿责任乃至其他形式的侵权责任,在司法实践中存在较大争议。原、被告的律师对此各持己见,各地、各级法院由于认识上存在分歧,致使判决结果差异较大。

  有人认为,因侵权广告是为广告主进行商业宣传,广告中出现了广告主的名称,广告主是广告的最终受益者,即使其不是广告的直接制作者或者向广告制作者提供了主要设计素材(创意或底片),广告主对广告是否侵害他人著作权也负有审查义务,如果广告主不能充分证明自己尽到了审查义务,就应当承担赔偿责任。

  在以往的电视广告他人著作权案件的处理上,也有持类似观点的。有观点认为,根据广告法第47条,“只要是侵权广告所涉及的主体,无论是否广告的直接制作方,均有对广告内容的著作权问题进行严格审查、其不他人著作权的义务。……如果广告了他人的著作权,而所涉及的广告主体不能够举出充分证明自己没有,就应认定各广告主体负有审查不严之责任,具有。而且,从公平原则出发,各广告主体从广告行为中获取了利益,亦均应承担相应责任,不能以自己不是广告的直接制作方为理由逃避侵权责任” [3]。除此之外,还有人认为,广告主与广告制作者之间订立的合同,属于承揽合同,广告主作为定作人有义务对承揽人交付的工作进行审查,未尽审查义务即构成侵权;还有的认为,广告主与广告制作者之间成立代理关系,对于代理人广告制作者所为的代理行为,作为本人的广告主应当承担责任。

  在此类案件的审理过程中,被告广告主及其律师一般都提出如下抗辩:首先,己方虽然是商业广告的受益人,但并非广告制作者,而是把广告的设计、制作、发布等一切事宜均全权交由广告商办理,对于广告他人著作权的情况一无所知,并且没有的审查义务,主观上不存在;其次,在与广告商签订的承揽合同中已经约定,所制作的广告不得他人的,以及侵权责任的归属;第三,如无特殊约定,侵权广告作品的著作权属于广告商。基此,应由承揽方广告商承担相应的侵权责任,己方不应承担任何责任。

  对此,有的认为,各方当事人对涉案广告了原告摄影作品著作权的事实均无,故无论诸被告是否有,均有停止侵权的义务;按照原则,由有方承担赔偿责任,因广告商不能证明系广告主提供的“创意和‘菲林片’”,应当承担赔偿责任[4]。

  这种观点,实际上有三层含义:一是适用无原则,认为诸被告无论是否有,只要未经授权使用了人的作品,就应当承担停止侵害的民事责任;二是适用原则,认定没有向广告制作者提供“创意和‘菲林片’”的广告主属于无的侵权人,无需承担赔偿责任;三是将证明广告主是否设计侵权作品的创意人,或者是否向广告制作者提供了底片的证明责任,分配给了广告制作者。

  广告主承担侵权责任的前提条件是其构成对他人著作权的,在适用(含推定)原则的场合,有的广告主应当承担损害赔偿责任。判定广告主是否承担赔偿责任抑或其他形式的侵权责任,应当根据其在侵权广告作品的形成过程中所处地位和所起作用的不同,具体地分析。

  在广告主自行设计、制作广告,直接交由发布,或者提供广告创意或主要设计元素(如图片、“菲林片”等),再交由广告商进行制作后发布的情况下,该广告主就是广告制作者(或其中之一),应当认定其实施了未经授权使用他人作品的违法行为。同时,应当适用推定原则,推定广告主具有,判令其承担包括赔偿责任在内的侵权责任。在广告主本身就是广告制作者的情况下,对于侵权行为和的判定较为容易,但在实践中,这种情况并不多见。

  比较常见的情况是,广告主把广告的设计、制作、代理发布等活动以签订合同的方式,交由专业经营广告业务的广告商经营,并向后者支付报酬。

  如果侵权作品的创意和主要设计元素不是广告主提供的,而是广告商自行采集使用的,那么侵权广告的制作者就不是广告主,而是广告商。因此,应当认定该广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为。

  即使广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为,仍有可能以的方式侵权。即,如果广告主对侵权广告有审查义务而未履行,仍可认为其实施了侵权行为。这样一来,广告主是否对涉及宣传自身形象的广告作品负有审查的义务,就成了判定其是否以形式实施了侵权行为的关键。根据侵权行为论,行为人“作为”的义务有三种来源,一是法律;二是合同约定;三是基于防范的原则而发生的“社会活动安全注意义务”等[5]。在此类案件中,原、被告之间一般不存在后两种关系。那么,判断广告主是否违反了“作为”的义务,只需考察法律是否对“审查义务”有无明确的。

  《广告法》第47条是这样的:“广告主、广告经营者、广布者违反本法,有下列侵权行为之一的,依法承担民事责任:(一)在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的;(二)假冒他人专利的;(三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的;(四)广告中未经同意使用他人名义、形象的;(五)其他他人民事权益的”。有人认为该条款了广告主的审查义务[6],笔者对此不以为然。理由是:该条款列举的前四项侵权行为虽然与我们讨论的问题无直接的联系,但由此探究立法本意,可以将该条款第5项“其他他人民事权益的”解读为包含“他人著作权”的内容。但是即便如此,也不能推导出广告主的审查义务,因为该条款是对侵权行为人法律责任的,而并非了行为人违反何种义务才构成他人著作权。

  据笔者所知,迄今尚无任何法律或者行规了广告主对广告是否他人著作权有审查义务,因此,以广告主未尽审查义务为由判定其实施了他人著作权的违法行为,是没有法律依据的。

  根据民法原理,违法行为不适用代理[7]。我国地区学者认为,“侵权行为为违法行为,不发生意思表示发生效力之问题,无适用代理之余地。故代理人所为侵权行为之法律上效果,非得依代理之解为对于本人发生效力” [8]。基此,即使广告主与广告制作者之间成立代理关系,对于代理人广告制作者所为的侵权行为,作为本人的广告主没有,也无需承担责任。

  根据合同法原理,承揽合同的定作人只需按照约定检验承揽人所提供的材料,而无需审查是否盗窃所得。广告主既然没有的审查义务,那么不对广告进行审查何来?换一个角度看,广告主一般都不是广告行业的“业内人士”,令其审查广告作品是否侵害了他人著作权显系强人所难,倘若因未进行审查而判定广告主存在,则意味着其今后仍不可避免地要继续“犯错”,除非不再打广告。

  根据侵权行为法原理,“定作人对于承揽人之侵权行为,原则不负责任”,但应“就承揽人因执行定作人有之承揽事项,因承揽人之所加于他人之损害,负特殊侵权行为之代理责任” [9]。定作人对定作、、或者选任有的,对承揽人在完成工作过程中给第三人造成的损失,应当承担相应的赔偿责任,这种观点已为《最高关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所采纳,同样适用于我们的讨论。如果广告主选任的广告商具有的资质,广告创意和主要创作元素也非广告主所提供,则应当认定广告主在定作、、或者选任方面没有。

  综上,广告主在既未实施他人著作权的违法行为,又无主观的情况下,不应承担任何形式(包括“停止侵害”)的侵权责任。

  必须说明的是,经过本次诉讼,广告主即应“明知”涉案广告是侵权作品,如果再次使用,则系具有明显,并实施侵权行为。因此,“有侵害之虞者,得请求防止其侵害” [10],在本次诉讼的中可以有“”内容,即判令广告主自判决生效之日起,使用涉案摄影作品和侵权广告作品。

  《广告法》第2条:“本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人”。在此类案件中,专业的广告商一般充当四种角色:一是当广告主自行制作广告时,负责与(广布者)联系,为广告主代理发布广告;二是为广告主设计、制作广告;三是为从事前述第二类业务的广告商提供代理服务;四是从事广告的设计、制作和代理业务天涯石业大理石背景墙用精工承载装饰艺术。为广告主实行“一条龙服务”。在实践中,广告经营者仅为广告主提供代理服务的情况最少,为其他广告商(广告设计、制作者)提供代理服务的次之,实行“一条龙服务”的最多。

  由于提供“一条龙服务”和为广告主设计、制作广告的广告经营者,其既是侵权广告的设计、制作者,又是侵权作品的著作权人,作为广告行业的“业内人士”,其主观也是显而易见的,因此司法实践中判决这种广告经营者承担包括赔偿责任在内的侵权责任,几乎不存在争议[11]。

  那么仅为广告主或者其他广告商提供代理服务的广告经营者是否应对侵权广告承担责任呢?回答是肯定的。如前所述,违法行为不适用代理,无论是“显名”或“隐名”代理,广告经营者在代理过程中实施了侵权行为,均不能以系代理他人为由免除责任。首先,如果广告经营者“明知”广告主或者其他广告商提供的广告作品了他人著作权,仍然为其提供代理服务,则应依《民法通则》第67条关于“代理人知道被代理的事项违法仍然进行代理活动的,……由被代理人和代理人负连带责任”的承担责任;其次,因为广告经营者作为广告行业的“业内人士”,是专门经营广告业务的企业,具有“因从事一定营业或职业而承担防范的义务”,属于前述“社会活动安全注意义务” [12],所以即使不构成“明知”,广告经营者也可能因对广告作品负有审查的“作为”义务,而须承担相应的侵权责任。

  因此笔者认为,相关法院因认为广告经营者“对客户提供的图片资料,其合理注意义务,一般要求应是善意的提示。……但其未尽合理注意义务,其中有明显商业动机”,而判决其承担赔偿责任[13],是正确的。

  《广告法》第2条,广布者“是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”。对于广布者是否应对侵权广告承担责任的问题,分歧是明显的。

  有人认为,作为广布者的,属于著作权法上所指的出版者。根据有关司释,出版者对其出版的作品未尽合理注意义务的,应当根据其、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。因此,广布者未尽审查义务复制发行侵权作品,应当承担包括赔偿责任在内的侵权责任。在司法实践中,有的认为广布者的行为与广告主、广告经营者构成共同侵权,并判决其承担连带赔偿责任;有的判决其承担赔偿责任;在原告仅起诉广布者的案件中,直接判决被告承担赔偿责任[14]。

  还有人认为,作为广布者,其经营广告业务的一个重要商业特点在于广布的及时性。广布者的审查义务应适用《广告法》第27条的。根据该条,广布者没有审查广告作品是否侵害他人著作权的义务,其对于广告可能发生的民事侵权问题的合理注意义务,一般应限于该领域从业者能够显而易见或为广为知晓的情形。根据此类案件侵权广告作品的内容,应认定在其合理注意范围内不能发现广告作品他人著作权。据此判决不负侵权赔偿责任,但应负停止侵害的责任[15]。

  《世界版权公约》第6条:“本公约所用‘出版’一词,系指以有形形式复制,并向发行的能够阅读或可看到的作品复制品”;《著作权法》第57条:“本法第二条所称的出版,指作品的复制、发行”。由以上不难看出,在之类的上刊登广告作品,属于出版行为,其行为人广布者即为广告作品的出版者。

  如前所述,考察行为人是否有法律上的“作为”义务的一个重要依据,就是法律的直接。对于广布者对广告作品的审查义务,首先是《广告法》第27条的。该条:“广告经营者、广布者依据法律、行规查验有关证件,核实广告内容。对内容不实或者证件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广布者不得发布”。这一实际上是从消费者的角度出发,为广告经营者和广布者设定了审查广告内容是否虚假的义务,并不牵涉侵害他人著作权问题。

  然而,无论行为人不履行哪部法律中的“作为”义务,都构成违法,应当承担相应的责任。所以,《广告法》第27条没有广布者负有审查广告作品是否侵害他人著作权的义务,尚不足以否定其负有这种“作为”义务。

  《最高关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条了出版者的合理注意义务。该条第1款是关于出版者承担赔偿责任的归责原则、赔偿标准以及责任方式的;第2款的是出版者合理注意义务的内容;第3款则了举证责任的分配规则。从该条可以看出,作为出版者的广布者,对于广告作品是否侵害他人著作权是负有审查义务的。

  根据上述司释的,广布者对于广告作品是否他人著作权,未尽合理注意义务的,应当承担赔偿责任;如果广布者主张自身没有,则应承担举证责任;即使广布者没有,也应承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。因此,上述第二种意见根据《广告法》第27条否定广布者的合理注意义务,并据此判决其不承担赔偿责任,是不正确的。但这种意见也有其合理之处,即注意到了广布的及时性。在上发布广告,与发表文学艺术、学术作品等有所不同,它具有很强的时效性。因此对于出版者合理注意义务的要求不能太高,只要对广告经营者进行过询问、提醒即可。

  现在比较普遍的做法是,在接受广布业务时,首先告知广告经营者广告内容必须,不得他人的,然后双方签订协议,约定由后者对广告内容不发生侵权提供。广布者如果有证明已经能够做到了这些,应当认为其履行了司释的合理注意义务,据此应能免除赔偿责任。

  另外,司释,出版者尽了合理注意义务,著作权人也无证明出版者应当知道其出版涉及侵权的,出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。但是广告著作权案件有其特殊性,即侵权行为不具有连续性,侵权广告随按日期分次刊登,一般不再版。即使是接连刊登,也是若干个侵权行为的集合,并非一个侵权行为的延续。换言之,如果在诉讼时侵权行为已经停止了,就不宜判决出版者承担“停止侵害”责任。为了杜绝侵权行为的再次发生,中也可以有“”内容,该再次刊登侵权广告。

  在广告著作权案件的审理过程中,诸侵权人是否构成侵权并承担连带赔偿责任,是在法律适用上争议比较大的问题。

  《民法通则》第130条“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”,但对于何种情形才构成共同侵权,并无明确的。由于法律规范具体内容的缺陷以及我国共同侵权理论的缺失,加之知识产权案件的特殊性,司法实践在法律适用上存在差异。2003年底出台的《最高关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“人身损害赔偿司释”),被认为在我国侵权行为法的建设中具有极为重要的意义[16],它所的有关认定共同侵权行为的规则,在人身损害赔偿以外的领域同样具有借鉴价值。由于对“人身损害赔偿司释”适用于知识产权案件的价值及其有关条款理解的不同,对于诸侵权人的行为是否构成共同侵权并承担连带赔偿责任,存在较大争议。

  持这种观点的人认为,应当承担损害赔偿责任的广告主、广告经营者、广布者本身均构成侵权,虽不能认定他们主观上有意思联络,但造成同一的损害结果,且对于损害结果的发生缺一不可,即都具有关系,因此符合共同侵权的特征,应判决诸被告承担连带赔偿责任[17]。

  有人认为,作为侵权广告的设计、制作者的广告经营者,未经许可擅自使用他人享有著作权的摄影作品,是侵害原告著作权的直接行为人,应承担主要责任;广告主、广布者如果实施了侵权行为,也应承担相应的侵权责任,但三者不存在共同的故意或者,是否因行为的“直接结合”而发生同一损害后果难以判定,认定共同侵权依据不足,诸侵权人应当根据的大小各自承担赔偿责任。

  与上述第二种观点的理由基本相同,有人认为,应当承担赔偿责任的广告主、广告经营者、广布者应当各自承担责任。但是作为侵权广告设计、制作者的广告经营者,与仅提供代理发布服务的广告经营者,都是侵害原告著作权的直接行为人,应承担主要赔偿责任,二者的行为共同侵害了原告的著作权,应互负连带责任[18]。

  在实践中,还有人基于“人身损害赔偿司释”的,试图考察部分侵权人之间是否具有共同,或者其行为“直接结合”发生同一损害后果:若是,则承担连带责任,其余侵权人仍各自承担相应的赔偿责任;否则均承担按份责任。

  有观点认为,在司法实践中基于提高诉讼效率和降低诉讼成本的考虑,将侵权损害赔偿关系和侵权人之间的内部求偿关系一并审判的做法,可资借鉴。即在认定共同侵权的前提下,先解决“内部求偿关系”,由诸侵权人根据其和原因力的大小各自承担按份责任,然后再依共同侵权“应当承担连带责任”的法律,由诸侵权人互负连带责任。在讨论中,这种观点因属少数人意见而未被采纳。

  在只有一个广告经营者的情况下,如果排除了广告主和广布者的侵权责任,则不存在是否构成共同侵权的问题[19]。但是,毕竟存在广告主亦构成侵权的情形,而且据笔者所知,许多法院的都依据《最高关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条的,认定广布者未尽出版者的合理注意义务构成侵权,判决其承担赔偿责任[20],因此讨论广告主、广告经营者和广布者是否构成共同侵权的问题,是有必要的。

  在侵权行为法上,对判定共同侵权的标准存在“主观说”与“客观说”的争议,“主观说”认为诸侵权须有意思联络及行为分担;“客观说”认为只要诸侵权人的行为客观上发生同一结果,即应成立共同侵权行为,其主观上有无意思联络,在所不问[21]。

  按照侵权行为法原理,如果数人有意思联络,造成同一损害,则构成共同侵权。即诸侵权人在主观上具有共同的故意,起来侵害他利,比如广告主、广告经营者、广布者共同策划,不经授权使用著作权人的摄影作品,制作并发布广告,无疑构成对人的共同侵权。这在理论上是没有争议的,在实践中这种情形极为少见。

  对共同侵权行为中“共同”的含义,我国的学理和司法实践普遍采纳或者承认“主观说”中的“共同说”。明教授认为,“共同侵权行为中的共同既包括共同故意也包括共同” [22]。“人身损害赔偿司释”虽然采纳“客观说”的立场,但仍承认“共同致人损害”属于共同侵权[23]。据此,应当承担赔偿责任的广告主、广告经营者、广布者如果具有主观上的共同,则构成共同侵权。

  在审理广告侵害著作权案件的实践中,认定诸侵权人具有共同是比较困难的。由于如何界定“共同”的概念,只有学术观点,并无法律依据,使得认定具有容易,认定共同困难。在传统民论和德、日等国的立法上,共同仅意味着意思联络[24],但在目前我国内地主流学术观点和司法实践普遍倾向于共同包括共同的情况下,应当根据这些学术观点界定何为共同。明教授认为:“所谓共同,应当是指各个行为人对结果的发生都已经预见或者应当预见。……他们都认识到某种损害后果会发生,但是因为懈怠、疏忽等原因而从事了该行为,并造成了同一损害后果” [25]。基此,只要广告主、广告经营者、广布者有,且其行为造成了对人的同一损害后果,就应认定他们具有共同。

  无论是自行设计广告作品的广告主,还是专业经营广告业务的广告商,作为广告作品的制作者,必须且有条件自行制作广告所需摄影、绘画等作品,其未经许可使用他人享有著作权的摄影作品,在主观上应当是故意的;未经人许可向广告经营者提供他人享有著作权的图片资料的广告主,要么是剽窃,要么是,均属故意;广告经营者只有在广告创意或者图片资料由广告主提供,或者仅为他人提供代理服务时,才因不履行专业审查义务而属侵权;除非有证明属于故意,负有合理注意义务的广布者未尽“作为”义务,一般属于。

  即使广告经营者和广告主对损害结果的发生都有故意,在实践中认定他们具有共同故意的情况也很少,正如明教授所指出的:“所谓共同故意,并不是指每个行为人对结果的发生都有故意,而是强调他们具有共同的意思联络”。

  明教授指出:“原则上,共同通常是指数个行为人的行为或者为共同故意,或者如果诸侵权人中有的是故意,有的是,那么也不宜认定他们具有共同” [26]。因此,在广告主、广告经营者、广布者有的故意、有的实施了侵权行为的情况下,不应认定其因具有共同而构成共同侵权。

  “人身损害赔偿司释”在承认共同致人损害构成共同侵权的同时,采“客观说”,并创造了“直接结合”与“间接结合”这一对概念。该解释第3条:“二人以上共同故意或者共同致人损害,或者虽无共同故意、共同,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当按照民法通则第一百三十条承担连带责任。……但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。简言之,诸侵权人的行为造成同一损害后果,属直接结合则构成共同侵权,属间接结合则不构成共同侵权。

  “人身损害赔偿司释”虽然出台较晚,也不是针对知识产权案件的,但因其在我国侵权行为法上的重要地位,引起了承包案件的们的普遍关注。在讨论中,多数对于依“直接结合”与“间接结合”的标准判定共同侵权采取否定态度,据此原则进行判决的情况几乎不存在。主要原因是不能准确把握和区分侵害行为的“直接结合”与“间接结合”。们普遍认为,司释的目的是解释法律,以便正确适用法律,如果在司释中又造出更难理解的概念,实践中是无法遵照执行的。

  笔者认为,在审理广告侵害著作权案件的实践中,不宜以“直接结合”与“间接结合”的标准判定共同侵权。主要原因有二:第一,知识产权案件的特殊性决定了对于“直接结合”与“间接结合”的区分与界定更加困难。比如我们所讨论的这类案件,侵害行为肯定不具有“时空同一性” [27],是否就可以断言侵害行为肯定不属于“直接结合”了呢?这在实践中不好把握;第二,“直接结合”与“间接结合”理论与“共同”理论相矛盾,不能同时并用。对于办案来讲,“共同”的概念就不易把握,很可能出现理解不一致的情况。就笔者对“共同”概念的理解,只要诸侵权人均具有,且其行为造成了对人的同一损害后果,就应认定他们具有共同。这样一来,就不存在“虽无共同,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果”的情况了。

  总而言之,考察广告主、广告经营者、广布者等全体或部分侵权人的行为是否构成共同侵权,应当以他们在主观上是否具有共同为标准。即,如果存在共同故意或者共同则构成共同侵权,否则即使各侵权行为均与损害结果之间具有关系,或者部分侵权人故意、部分侵权人实施了侵权行为,也不构成共同侵权。

  共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任,是法系民所普遍采用的规则,我国《民法通则》第130条对此有明确。因此,广告主、广告经营者、广布者的行为若构成共同侵权,则应承担连带赔偿责任,否则各侵权人只能根据其程度或者原因力比例承担按份责任。

  在因共同侵权而承担连带赔偿责任的诸侵权人之间,产生内部责任分担与求偿关系。一般情况下,在审理以人为原告、诸侵权人为被告的诉讼中,法院应依照民事诉讼法“不告不理”的原则,只针对原告的诉讼请求进行审理,至于连带债务人之间的内部关系,可以另案处理。但在审理传统民事赔偿案件(比如交通事故损害赔偿案件)的实践中,有的法院将“连带债务人之间的内部关系”和“人与侵权人之间的赔偿关系”一并审判,即首先根据诸侵权人各自的大小和/或原因力比例分配他们的按份责任,然后再依据《民法通则》第130条的,判决他们互负连带责任[28]。

  笔者认为,在处理普通侵权损害赔偿案件时,从降低当事人诉讼成本和提高司法效率的角度出发,在诸侵权人的内部关系比较明确,争议不大的前提下,将原告与侵权人的赔偿关系同侵权人的内部关系一并审理,也未尝不可,因为在类似交通事故损害赔偿纠纷等案件中,诸侵权人的程度或者致害原因力,往往通过采信有关行政机关的认定(如交通事故责任认定)而容易确定。但在广告作品侵害他人著作权案件中,诸侵权人的程度和责任分担问题则比较复杂。广告主、广告经营者、广布者之间往往存在着若干合同关系,这些合同中关于责任分担的条款,虽然不能对抗著作权人,但在合同当事人之间是有约束力的。如果在审理著作权人与侵权人之间的侵权诉讼过程中,连同诸侵权的责任分担或内部求偿关系一并审判,“眉毛胡子一把抓”,不但不能提高诉讼效率,反而容易把法律关系搞乱,极有可能损害当事人的诉讼或者实体,在某一当事人缺位的情况下更是如此。所以,此类案件的审理不应涉及侵权人的责任分担或内部求偿关系。

  《著作权法》第48条了著作权侵权赔偿的三种计算方法:第一,按照人的实际损失给予赔偿;第二,实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿;第三,人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿,即赔偿。

  根据举证责任分配原则,对于人的实际损失,应由原告承担举证责任。在多数案件中,原告在证明赔偿数额方面所提供的材料均为本公司《图片使用价格表》、其与案外人签订的《图片使用权协议》、侵权《广告价目表》等[29]。这些材料的关联性一般较差,据此难以直接计算出人的实际损失。对此,原告是明知的,因此上述材料往往成为原告直接主张赔偿的参考依据。

  然而,最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条,人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,根据当事人的请求或者依职权适用赔偿。这就是说,法院虽然可以依职权适用赔偿,但前提是“人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定”。因此,应当依次适用《著作权法》的三种计算赔偿数额的方法。市高院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》也认为,“对人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清,或者根据案件的具体情况,依据充分,运用市场规律,可以对赔偿数额予以确定的,不应直接适用赔偿方法”。

  对侵权人的违法所得的举证责任在被告方,然而在实践中,指望被告对自己的侵权所得举证几乎不可能,虽然法院可以责令其提供会计报表等材料并进行审计,但因侵权人并非“直接推销广告画面”,“且不是以侵权复制图片直接牟利” [30],故侵权所得仍难以计算。据市高院的调查分析,侵权人的违法获利之所以在实践中运用较少,主要原因在于被告一般不提交获利的相关,使其非法获利额难以查清[31]。

  因为人的实际损失和侵权人的违法所得均难以计算,所以绝大部分案件适用了赔偿的计算方法。

  《著作权法》第48条第2款:“人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”该条第1款:“赔偿数额还应当包括人为侵权行为所支付的合理开支”。对该条第2款的“赔偿”,最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款的解释为:“在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。除此之外,市高院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》还将“通常情况下,原告可能的损失或被告可能的获利”、“作品的知名度和市场价值,人的知名度,作品的独创性程度”等作为适用赔偿时确定赔偿数额应考虑的因素。

  在适用赔偿方法确定赔偿数额的场合,各地各级法院所作判决尽管表述上各有不同,但归纳起来们基本上考虑了侵权行为的商业目的、侵权范围、方式、社会影响、后果、当事人主观程度、合理使用费,以及侵权行为所支付的合理开支等因素。据此作出的判决,按一幅/次图片被侵权计算赔偿数额,从5000元至2.5万元不等[32]。

  由此可见,在司法实践中,对于《著作权法》的赔偿应依据的“侵权行为的情节”的理解是多种多样的。笔者认为,由于个案的具体情况各异,在赔偿的数额上统一适用任何一个数字标准都是缺乏合的,也是不现实的。因此,在适用赔偿方法确定赔偿数额时,承办案件的有充分的想像空间和裁量权。可以根据有关司释以及自己的理解,在诉讼效率的前提下,尽可能多地综合考虑各种因素。一般情况下,考虑的因素越多,判决结果就越趋于合理。

  [1]参见天津市高级:(2003)津高民三终字第71号民事;袁泳:《版权侵权中的推定与无》,载大学院编《民事责任与民体系》,法律出版社2002年6月第一版,第351-354页。

  [3]马来客:《广告行为不应他人著作权》,载孙建、罗东川主编:《知识产权名案评析》(2),中国法制出版社1998年5月第一版,第31页。

  [5] 王泽鉴:《侵权行为法》第一册,中国大学出版社2001年7月第一版,第93-94页;黄立:《民法债编总论》,中国大学出版社2002年 月第一版,第244页;史尚宽:《债法总论》,中国大学出版社2000年1月第一版,第124页。

  [6]马来客:《广告行为不应他人著作权》,载孙建、罗东川主编:《知识产权名案评析》(2),中国法制出版社1998年5月第一版,第31页。

  [11]参见天津市高级:(2003)津高民三终字第71号民事、天津市第一中级:(2003)一中民三初字第401号民事等关于此类案件的一系列,

  [14]天津市第一中级:(2003)一中民三初字第401号民事;广东省深圳市中级:(2002)深中法知产初字第63号民事;市朝阳区:(2002)朝民初字第18856号民事,

  [16]杨立新:《人身损害赔偿案件疑难问题暨司释适用研讨会综述》,载明、公丕祥主编:《人身损害赔偿司释若干问题释评》,出版社2005年1月第一版第4页。

  [17]参见天津市第一中级:(2003)一中民三初字第401号民事等关于此类案件的一系列;大连市中山区:(2002)中民初字第2573号民事。

  [20]天津市第一中级:(2003)一中民三初字第401号民事;广东省深圳市中级:(2002)深中法知产初字第63号民事;市朝阳区:(2002)朝民初字第18856号民事,

  [21]王泽鉴:《特殊侵权行为--共同侵权行为》,载黄松有主编:《民事审判指导与参考》总第19集第68页,法律出版社2004年11月第一版第68页。

  [22]明:《共同侵权行为的概念和本质》,载明、公丕祥主编:《人身损害赔偿司释若干问题释评》,出版社2005年1月第一版第121-122页。

  [23]参见陈现杰:《最高人身损害赔偿司释精髓诠释(下)》,载明主编:《判解研究》,出版社2004年7月第一版第16页。

  [24]王泽鉴:《特殊侵权行为--共同侵权行为》,载黄松有主编:《民事审判指导与参考》总第19集第68页,法律出版社2004年11月第一版第68、70页。

  [25]明:《共同侵权行为的概念和本质》,载明、公丕祥主编:《人身损害赔偿司释若干问题释评》,出版社2005年1月第一版第122页。

  [26]明:《共同侵权行为的概念和本质》,载明、公丕祥主编:《人身损害赔偿司释若干问题释评》,出版社2005年1月第一版第124页。

  [27]关于“时空同一性”的提法,请参见陈现杰:《最高人身损害赔偿司释精髓诠释(下)》,载明主编:《判解研究》,出版社2004年7月第一版第16页。

  [31]市高级民三庭:《市高级关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告》,载《电子知识产权》2005年第5期,第49页。

  [32]参见市第二中级:(2003)二中民初字第632号民事;市海淀区:(2003)海民初字第2035号民事;天津市第一中级:(2003)一中民三初字第396号民事;西安市雁塔区:(2002)雁经初字第295号民事;大连市中山区:(2002)中民初字第2573号民事;广东省深圳市中级:(2002)深中法知产初字第63号民事等。

  近年来,夫妻之间为保障婚姻关系的和谐稳定,以赔偿金作为承担违约责任形式的夫妻忠诚协议成为“时尚”。不过,在夫妻忠诚协议中涉及婚姻关系的终止、监护权的、探望权的、人格等,因违反法律强制性或社会公德而无效,因此不是本文的研究对象。因夫妻一方不忠而财产的所有权或支付对方一定数额的赔偿金的夫妻忠诚协议,自司法权介入之后,便成为社会的焦点话题,这正是本文所要研究、解决的问题。

  司法裁判支持夫妻忠诚协议的,可谓比比皆是。自2003年初上海市闵行区判令男方因违反“忠诚协议”而赔偿女方30万元,[1]开创了法律作用于婚外情的先河之后,不少法院纷纷效仿。如一中院于2004年12月份判决支持了女方因男方违反义务而支付的“空床费4200元。[2]有为婚姻在忠诚协议中写道“如果离婚8套房产算妻子个人财产”法院予以支持的。有依据忠诚协议判令男方支付女方损害赔偿金101万元,该判决数额可谓“史无前例”,恐怕亦“后无来者”。[3]

  当然,司法案例否认忠诚协议的,也并不鲜见。如青岛市市北法院认为,吕某和刘某的夫妻感情确已破裂,应准予离婚,但双方签订的“忠诚协议”属一种协议,不具有法律效力,遂判决两人离婚,驳回了吕某要求刘某赔偿违约金50万元及空床费5万元的诉讼请求。[4]

  理论界始终存在肯定说与否定说。肯定说认为,夫妻忠诚协议属当事人之间的意思自治,其存在赋予了夫妻义务以具体的内容,使抽象的责任具有了可诉性,应当承认其效力。否定说则认为,婚姻关系是人身关系,以爱情为基础,不能通过协议设定,夫妻间应相互仅仅是一种价值取向,而不是一种具有强制性的责任。[5]

  正是由于法律、司释对夫妻忠诚协议没有“说法”,界也没有形成“通说”,法院对因违反“夫妻忠诚协议”的裁判相悖,成为“同案不同判”的典型,“”之声不绝于耳。因此,面对现实生活中签订忠诚协议的现象,面对司法实践中裁判不规,笔者从合同法、婚姻法、侵权责任法等不同角度对夫妻忠诚协议进行思考,并提出解决问题的意见和,以期对立法、司法有所裨益。

  界对夫妻忠诚协议法律效力的看法,可谓各抒己见,精彩纷呈。认为有效的观点提出,夫妻忠诚协议是社会进步的表现,并不违法,因为夫妻本来就是法律的内容,属于法律明确的要求,协议双方等于把义务变成了约定义务,法院应当予以认可。[6]最高法院民一庭昊晓芳同意该种观点,可谓司法实务界的代表。她认为,夫妻忠诚协议认定为有效,因为其符合《婚姻法》的基本,是对《婚姻法》总则“夫妻应当相互”的具体化。[7]认为无效的观点有如下几种理由,夫妻忠诚协议是一种身份协议,具有非性,不仅可能导致婚姻关系的异化,也会形成对的约束,最终使婚姻名存实亡。[8]夫妻义务并不是义务,即使“忠诚协议”是当事人平等自愿协商一致的结果,然此种协议并非契约,而是一种“情谊行为”或“社会层面的行为”,因此夫妻忠诚协议无效。[9]

  笔者认为,夫妻忠诚协议应当属于广义的民事契约,是将义务以合同的形式予以设定,虽约定了违约责任,但夫妻忠诚协议不具有法律约束力。主要基于如下理由。

  第一,夫妻忠诚协议是基于夫妻关系身份而签订的协议,而夫妻双方的义务是由《婚姻法》,即身份权具有性,排除了当事人的约定权,因此,夫妻双方所签订的忠诚协议违反了身份权原则。

  第二,《婚姻法》第4条所的“夫妻应当互相”,是关于婚姻家庭规范的法律化,是性条款。[10]因此,夫妻忠诚协议的效力并不能依据该条的得出是有效或者无效的结论。

  第三,如果认定夫妻忠诚协议有效,则又从“身份回归到契约”,赋予的的基本会被“架空”。如果认定夫妻忠诚协议无效,现实生活中已经履行的夫妻忠诚协议会因请求返还而大量地涌入法院。因此,无论是认定有效抑或无效,均会陷入“审判”的地步,显然法律之手伸得过长。

  因此,最佳的解决方案是认定夫妻忠诚协议不具有法律约束力。显然,否认了有效性,也没有认可无效性。若认定有效,应依据夫妻忠诚协议进行裁判;若认定无效,则依据夫妻忠诚协议取得的财产或者赔偿金则需要返还;若认定不具有法律约束力,则当事人依据夫妻忠诚协议已经履行了赔偿义务而的,不予支持。若依据夫妻忠诚协议要求赔偿的,则同样不予支持。这样做就可实现让的回归。

  关于夫妻忠诚协议是否为合同法所调整,在司法案例中如前所述,裁判不一,在理论界也存在争议。赞成的观点认为:夫妻忠诚协议在性质上属于一般民事法律行为,符合民事法律行为成立的当事人具有完全民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益三个要件,可直接适用《民法通则》。[11]该观点的实质是受合同法的调整。对夫妻忠诚协议应以契约理论作为支撑,解释当事人之间的法律关系,意思自治于夫妻之间应当有所适用,夫妻忠诚协议约定违约金的,参照适用我国《合同法》关于违约金调整的。[12]否定的观点,以我国著名婚姻法专家、大学教授马忆南为主,她认为夫妻忠诚协议符合我国民法及合同法中“合同”之含义,但由于涉及到身份关系,所以并不由现行《合同法》来调整。[13]

  笔者认为,夫妻忠诚协议虽以合同的形式存在,但没有合同债权发生的根据,它是基于夫妻身份关系而发生的,故不属于合同之债,不应为《合同法》所调整。其理由如下。

  第一,夫妻忠诚协议不属于合同法意义上的合同。《合同法》第2条第1款:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事义务关系的协议”。由此,合同是以协议的方式设立、变更、终止民事义务关系的法律事实。正如民事行为有行为(即民事法律行为)和非法行为之分,合同也有合同(依法成立的合同)与非法合同(无效合同)之分。故合同不都是民事法律行为。[14]《合同法》第2条第1款所的“民事义务”,是对《民法通则》所的“民事关系”的具体化,应作性解释,即仅指债权合同。由此,夫妻忠诚协议不是合同法意义上的协议。其实,面对司法实践中夫妻忠诚协议的大量涌现,它们均以提起夫妻离婚诉讼为前提,法院在判决支持夫妻不忠赔偿款的时候,也是基于“判决准予离婚”为前提。截止目前,没有在“判决不准离婚”的情况下,而判决支持因不忠赔偿款的案例。究其原因,是由于依据夫妻忠诚协议主张违约赔偿款的,不予受理。如果说适用《合同法》的话,那么在夫妻关系存续期间,夫妻一方完全可以提起违约之诉,然而,目前没有一个法院突最高法院关于《破婚姻法》的司释的而大胆裁判。这进一步反证,夫妻忠诚协议不为《合同法》所调整。

  第二,夫妻忠诚协议具有身份性。夫妻忠诚协议虽是夫妻双方在平等自愿基础上协商一致的结果,但是基于夫妻身份关系而签订的协议,因此,夫妻忠诚协议的主体是基于的夫妻婚姻关系。基于同居关系、有配偶者与他人同居、重婚关系等男女双方不是夫妻忠诚协议的主体,该协议自然不具有法律约束力。同时,夫妻忠诚协议之所以得以履行,是基于婚姻关系的存续,没有夫妻婚姻关系,也就没有夫妻忠诚协议的履行。因此,夫妻忠诚协议显然具有身份性。

  第三,《合同法》排除了具有身份性的夫妻忠诚协议的适用。从《合同法》第2条第二款“监护、收养等人身关系的协议不适用本法”的来看,明确排除了基于夫妻身份关系而签订的“忠诚协议”不适用《合同法》。[15]因此,夫妻忠诚协议不是合同债权发生的根据,虽以合同的形式存在,但不属于合同之债。所以,夫妻忠诚协议不属于《合同法》的调整范围。因此,从《合同法》角度看,“不忠赔偿款”和“空床费”是无本之木,无源之水。[16]

  夫妻忠诚协议是否为婚姻法所调整,同样存在纷争。赞成者如上海市闵行区判令男方因违反“忠诚协议”而赔偿女方30万元的裁判评理认为,夫妻双方约定30万元违约责任的“忠诚协议”,实质上正是对《婚姻法》中抽象的夫妻责任的具体化,完全符合《婚姻法》的原则和不违反法律性。[17]显然,该案的裁判意见是适用了《婚姻法》第4条的。亦有学者认为,夫妻的义务已被《婚姻法》第4条“夫妻应当相互”为夫妻间的义务。[18]否定者认为,《婚姻法》所的夫妻义务不是义务,旨在提倡,不在强制,义务的一般行为不属于离婚时损害赔偿的适用范围。[19]

  第一,依据夫妻忠诚协议提起诉讼,不予受理。根据《最高关于适用<中华人民国婚姻法>若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻释(一)》)第3条“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的,不予受理”和第29条第3款“在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿请求的,不予支持”之,不能判决一方支付另一方因违反夫妻忠诚协议而支付类似“不忠赔偿款”或者“空床费”的,只能裁定不予受理或驳回起诉。笔者认为,1.严格执行《婚姻释(一)》对当事人仅以《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的,不予受理;已理的,裁定驳回起诉;2.对夫妻双方签有协议,一方仅以对方违反协议为由,起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的,不予受理;3.除《婚姻法》第46条的情形外,夫妻一方在离婚案件中以对方违反协议或义务为由,要求对方支付违约金或损害赔偿的,审理该案的不予受理;4.之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。[20]

  第二,夫妻相互属于的调整范畴,并不是强制性的义务。《婚姻法》第4条所的是一个性的。夫妻双方只有在违反夫妻义务达到了重婚、有配偶者与他人同居的程度,才能依据《婚姻法》第46条的,无方才有权向有方请求损害赔偿,包括物质损害赔偿和损害赔偿。重婚是被法律严格的违法行为。对于重婚的,不仅要确认重婚者的第二个“婚姻’,无效,解除其重婚关系,还应追究重婚者的刑事责任。有配偶者与他人同居,是有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住,了夫妻间的义务,了家庭生活的安宁,因此法律加以。

  综上,夫妻违反忠诚协议,夫妻一方与第三人发生“”、婚外恋等行为,显然没有达到重婚、有配偶者与他人同居的程度,《婚姻法》在立法时给夫妻私人生活留下了空间。当然,夫妻一方的婚外恋等行为,不为《婚姻法》所提倡,也不为《婚姻法》所。夫妻不忠行为是不的,应当由婚姻来调整,不为《婚姻法》调整。

  夫妻一方因违反忠诚协议而给另一方造成损害,应当属于离婚损害赔偿范畴。而关于离婚损害赔偿的法律性质,学术界主要有两种意见:违约责任说和侵权责任说。违约责任说,是建立在“婚姻契约说”的基础上的,认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产义务为内容的一种民事契约。[21]基于该契约夫妻双方产生了义务、相互扶助义务,违反这些义务的一方须承担违约责任,对其违约行为所造成的另一方的损失应进行赔偿。侵权责任说,则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上,认为婚姻是一种同人类的有内在结构性关系的制度,[22]是一种维系社会伦理功能的,婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权,婚姻一方的行为了,也了另一方的配偶权,因此其行为属于侵权行为,应当对被侵害方进行赔偿。

  笔者认为,从婚姻本质和立法状况来分析,将违反夫妻忠诚协议的归之于侵权责任,适用《侵权责任法》更为妥当。其理由如下。

  第一,夫妻不忠,当属于侵害配偶权。一是从婚姻本质来看,“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础,很难为大众所接受,而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符,且由于婚姻形式要件和程序要件的性,“婚姻契约说”本身的合就值得商榷。另外,虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼,但《婚姻法》的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容,将离婚损害赔偿视为配偶权的侵权行为,与立法存在着统一性。二是从我国相关法律条文来看,离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和损害赔偿,而损害赔偿一般不属于违约责任范围,而属于侵权责任的范围。因此说,“空床费”、“不忠赔偿款”不能以合同的形式加以约定。[23]

  第二,他山之石,可资借鉴。为了婚姻家庭的稳定和夫妻义务的履行,不少国家的立法了夫妻相互义务,如《法国民》第212条明确:“夫妻双方应相互忠诚、相互帮助与救助”。《民》第159条明确了“配偶双方互负诚实及扶助的义务”。《民》第1353条也有类似的:“婚姻双方相互间有义务过共同的婚姻生活;婚姻双方互相向对方负责。”我国地区民法第184条第1款后段,故意以悖于善良风俗侵害他人,应负损害赔偿责任,是侵权行为法上的一个概括性条款。婚姻及性之关系在善良风俗加害他人的案例中,最为突出,而此显与传统观念有关,其主要案例,如与有配偶者相奸、私娼馆容留有妇之夫与人通奸、强制有夫之妇。实务上此等案例得依我国地区民法第184条第1款后段请求非财产上损害的赔偿(慰抚金)。[24]在我国,《婚姻法》亦有明确,第46条了重婚的、有配偶者与他人同居的导致离婚的,无方有权请求损害赔偿。

  第三,将夫妻不忠纳入《侵权责任法》调整。不过,我国《婚姻法》上的离婚损害赔偿,是夫妻一方因的严重行为而导致离婚,并对无方造成或物质损害的,无方有权请求损害赔偿。我国《婚姻法》确定的离婚损害赔偿,实际上是夫妻一方的行为是构成离婚原因之一的侵权行为时,他方才可请求因侵权行为而产生的损害赔偿,如果离婚原因不是的侵权行为时,则他方不得请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离,以离婚损害赔偿来惩罚构成离婚原因的侵权行为,令配偶为自己的侵权行为付出代价。[25]

  因此,把违反夫妻忠诚协议纳入《侵权责任法》调整范围,排除当事人对因违反忠诚义务而进行损害赔偿的合同设定,依据损害后果、赔偿能力等因素进行综合判断,确定合理的赔偿数额,才是的做法,才让代替了感性。一言而蔽之,让法律的回归法律。

  夫妻一方违反夫妻忠诚协议,另一方如何寻求法律?笔者认为,可分“两步走”:第一步是解“燃眉之急”,即《侵权责任法》司释的完善;第二步是“长远规划”,即《婚姻法》立法完善。

  1.明确夫妻不忠属于侵害配偶权,配偶权属于民事权益的组成部分。配偶权,是人身权中身份权的一种,也是夫妻间义务关系的核心内容。然而,我国《婚姻法》并未完全确立配偶权制度。因此,最高法院在制定《侵权责任法》司释时,明确配偶权属于民事权益的组成部分。

  2.明确违反夫妻忠诚协议的请求权基础。违反夫妻忠诚协议的请求权基础为何?即“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种。”此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范,即为请求权基础。[26]请求权基础的寻找,是处理夫妻忠诚协议的核心问题。从前述的分析可以得出的结论是,夫妻忠诚协议没有法律约束力,违反了夫妻忠诚协议如何办?正如学者所言,我国有关夫妻义务的法律规制尚不完善,比如配偶权在立法中并未明确,婚内侵害配偶权的法律不够;法律对夫妻同居义务及义务均未上升为义务;一方义务的离婚损害赔偿仅限于重婚、有配偶者与其他异性同居的情形,不包括其他不忠情形;即使是严重义务的行为,也只能在离婚诉讼中要求赔偿。[27]由于夫妻忠诚协议不为《合同法》、《婚姻法》所调整,应当纳入到《侵权责任法》中调整。究其损害,应当包括物质损害和损害。因此,最高法院明确《侵权责任法》第22条“侵害他人人身权益,造成他人严重损害的,被侵权人可以请求损害赔偿”的,为违反夫妻忠诚协议而要求损害赔偿的法律规范,即请求权基础问题。

  把夫妻不忠纳入离婚损害赔偿,让无配偶一方在离婚时得到物质上的补偿,更能体现婚姻法对人的人文关怀。因此,对《婚姻法》第46条进行如下修订完善。

  1.把夫妻不忠纳入离婚损害赔偿的情形中的一个“其他重大侵害行为”的兜底条款。离婚损害赔偿的立法目的是为了制裁重大的侵害婚姻关系的行为并对方进行补偿,而对于一般的行为则将之付诸调整,法律不予干预,但重大的侵害行为远不止《婚姻法》第46条列举的四种情形。一是通奸生子。配偶一方与他人偶然通奸并生子,并由于该孩子的存在而引起家庭的不宁、夫妻感情的不和、财产的损失,在此情况下另一方配偶所遭受的痛苦往往可能比同居的情形更甚,其遭受的财产损失也可能更大,特别是在配偶一方将另一方与他人通奸所生之子当作亲生孩子抚养多年的情形下,的一方其财产损失如何得到赔偿,其损失如何得到弥补?二是习惯性多次多人通奸行为,如长期行为。虽然每一次都是偶然行为,算不上重婚或同居,但在这样的情形下,另一方也会遭受长期巨大的痛苦,当另一方因此而产生病的临床症状或因此感染性疾病时,我们能不认为那是一种严重配偶的行为吗?三是配偶一方因同性恋长期与同性保持婚外同居关系,难道另一方配偶不会因此而受到严重的损害吗?因此,《婚姻法》第46条没有进行概括性的,显得过于狭隘和绝对。在四种情形后增加兜底条款:其他重大侵害行为。这样,赋予一定的裁量权,便于对夫妻不忠个案的正确处理,更好地离婚无一方的权益。

  2.离婚损害赔偿的主体范围应当扩大。在离婚损害赔偿的情形下,第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体?这个问题在《婚姻法》中没有得到明确的说明,但司释却指出“承担婚姻法第46条的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无方的配偶”,这样实际上是排除了第三者赔偿责任的承担。那么,第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢?一是从侵权责任的特点来看,第三者同有配偶实际上是实施了共同侵权的行为,那么作为被侵权人,其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿,而第三者既然实施了侵权行为,就应当同配偶共同承担赔偿的连带责任,除非其在主观上没有而不符合侵权行为的构成要件。二是从社会效果来看,要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能,对方进行了补偿和抚慰,了社会。因此,我们,应从立法上确立方对第三者提出离婚损害赔偿,从而更好地无方,体现法律的社会价值。

  [1]案情详见徐寿松:“法律能干预婚外情吗—一起‘夫妻不忠赔偿案’引发的思考”,载《报》2003年1月11日。该案的裁判意见认为,双方约定30万元违约责任的“忠诚协议”,实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻责任的具体化,完全符合《婚姻法》的原则和,不违反法律性,且是在双方没有受到任何的平等地位下自愿签订的,协议的内容也未损害他人利益,因而当然有效,应受法律。据此,法院判决男方支付对方“违约金”30万元。

  [2]案情详见第一中级(2004)渝一中民终字第3442号民事判决。该判决认为,原告提出空床费 4200元的主张,由于该笔费用是指原告与被告在婚姻关系存续期间,一方不尽陪伴义务,给予一定补偿的费用,名为空床费,实为补偿费,该约定系双方当事人真实意思表示,且不违律,应属有效约定,依法应予以支持。

  [8]郭站红:“夫妻忠诚协议的思考”,载《宁波大学学报》(人文科学版)2010年第2期。

  [10]最高民事审判第一庭:《婚姻法司释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第18页

  [11]张玉英等:“对‘夫妻忠诚协议’的法律思考”,载《辽宁行政学院学报》2010年第1期。

  [13]李恩树:“专家称夫妻间可签‘忠诚协议’,追究方责任”,载《周末》2010年11月10日。

  [15]梁慧星教授认为,婚姻关系中的违约金条款,属于违反公序良俗原则中的危害家庭关系行为类型。参见梁慧星:“市场经济与公序良俗原则”.载梁慧星主编:《民商丛》(第一卷),法律出版社1999年版,第57页。

  [17]徐寿松:“法律能干预婚外情吗—一起‘夫妻不忠赔偿案’引发的思考”,载《报》2003年1月11日。

  [18]王忠旭:“‘忠诚协议’引发的法律思考”,载《南通师范学院学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。

  [20]参见《上海高院民一庭民事法律适用问答选登(二)》。“问题3:夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方,不得有婚外情,如有违反,违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定,是否具有可诉性,法院应否支持当事人的诉请?答:《婚姻法》第四条所的义务,是一种义务,而不是法律义务,夫妻一方以此义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议,不能理解为确定具体民事义务的协议。所以,经高院审委会讨论.已明确:……。”

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